O aborto no Direito Brasileiro

Ives Gandra da Silva Martins
Formado em Direito pela USP

Li, recentemente, parecer do Professor Eros Grau, ministro aposentado do STF, em que declara serem constitucionais os artigos 542, 1609 § único, 1779 § único e 1798 do Código Civil, visto que, sendo o nascituro sujeito de direitos, é alcançado pelo reconhecimento do direito à dignidade da pessoa humana e à inviolabilidade do direito à vida, contemplados na Constituição do Brasil.

De rigor, o eminente jurista reforça a interpretação dos textos superiores (Tratados Internacionais e Constituição Federal), em que embasa suas conclusões sobre o direito infraconstitucional, a saber: o artigo 3º da Declaração Universal de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, segundo o qual “todo o ser humano tem direito à vida” ou a convenção sobre os direitos da criança da ONU que afirma que “a criança necessita de proteção e cuidados especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto antes quanto após seu nascimento” (grifos meus); o Pacto de São José, do qual o Brasil é também signatário, cujo artigo 1º estabelece “pessoa é todo o ser humano”, o artigo 3º que “tem o direito de reconhecimento de sua personalidade jurídica” e o artigo 4º que esse direito deve ser protegido pela lei “desde o momento de sua concepção”.

O interessante é que o artigo 4º cuida de duas formas de proteção ao direito à vida, ou seja, do nascituro e do nascido. Não abre exceção para o nascituro, mas, quanto aos nascidos: preconiza que os países que tenham pena de morte procurem aboli-la e proíbe aos países que não a tenham de adotá-la. Estabelece ainda que, se um país signatário, deixar de ter a pena de morte, não poderá mais voltar a adotar tal forma de atentado à vida do ser humano nascido. A nossa Constituição é clara ao dizer, no artigo 5º, “caput”, que o direito à vida é inviolável.

Por fim, o Código Civil, no seu artigo 2º, está assim redigido: “Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” Seria ridícula a interpretação do dispositivo que se orientasse pela seguinte linha de raciocínio: “Todos os direitos do nascituro estão assegurados, menos o direito à vida”!!!!!

É de se lembrar que o artigo 5º “caput” da lei suprema é cláusula imodificável, por força de seu artigo 60, § 4º, inciso IV.

Como se percebe o arsenal de disposições jurídicas internacionais, constitucionais e infraconstitucionais do direito brasileiro coincidem e todos apontam para a impossibilidade da constitucionalização do aborto em nosso País.

Nada obstante, há os que defendem que, pelo neoconstitucionalismo, pode o Supremo Tribunal Federal legislar, nos vácuos legislativos. Não é minha posição, primeiro, porque não há vácuo legislativo e segundo, se houvesse, estou convencido de que a tese não se compatibilizaria com o texto maior, visto que, nas ações de inconstitucionalidade por omissão do Congresso Nacional, ainda quando julgadas procedentes, não pode o Supremo Tribunal Federal impor sanções, nem estabelecer prazos para que o legislativo supra a omissão. Não tem, pois, a Suprema Corte, a faculdade de legislar positivamente. Não se deve esquecer que todos os projetos para institucionalização do aborto não têm sido aprovados pelo Parlamento.

“The last, but not the least”, a esmagadora maioria da população brasileira opõe-se a essa prática, conforme pesquisa da Folha em 11/03/2010, sendo 71% contra, e apenas 11% a favor.

Em outras palavras, no Estado Democrático brasileiro, a população rejeita o aborto, prestigiando o respeito ao direito à vida.

Como se percebe, a questão não é religiosa, mas jurídica, refletindo, de rigor, a vontade da maioria da população brasileira, que é contrária ao aborto.

Ives Gandra da Silva Martins
Doutor em Direito pela USP
(Publicado na Folha de S. Paulo – 19/10/2010)